BOAS VINDAS

A idéia deste blog é a criação de um espaço para o questionamento de duas grandes forças das ideologias atuais: o Capitalismo e o Socialismo. Que, senão são coincidentes,não são também totalmente opostas. Terceira Via é nada menos do que uma Resultante dessas duas forças. Abrindo assim, um campo para o existência de uma opção, que não é uma coisa nem outra e ao mesmo tempo são as duas coisas. Eu acredito muito nessa vertente, como alternativa para convergir anseios de ambas as correntes. Num olhar metodológico, poderiamos enxergar essa possibilidade como uma demonstração empírica da dialética. Enquanto o Capitalismo está mais associado ao racional, à eficiência, à lógica; o Socialismo está mais associado ao nosso cognitivo, à sensibilidade, sentimentos, percepções, etc. Acredito ainda, que só a Democracia viabiliza essa vertente. A Ditadura, sem dúvida, enviesará para o socialismo ou para o capitalismo radical. ENTÃO SEJA BEM VINDO, COLOCANDO SUA CONTRIBUIÇÕES, SUAS IDÉIAS, SUAS DÚVIDAS, ETC. (Paulo Franco)

segunda-feira, 21 de outubro de 2013

Fatos e Mitos Sobre a Teoria do Domínio do Fato









Por PAULO FRANCO


Os advogados Luis Greco e Alaor Leite, doutor e doutorando, respectivamente, da Universidade de Munique, na Alemanha, são ambos, discipulos de Claus Roxin, jurista especialista em Direito Penal e criador da "Teoria do Dominio do Fato".

Os dois juristas brasileiros, escreveram um artigo, sucinto, mas objetivo e extremamente contundente, publicado na Folha de SP, neste sábado, dia 19/10/ 2013, colocando o julgamento da AP470 (Mensalão do PT), sob suspeita, principalmente com relação à condenação do reu José Dirceu.

Lamentávelmente, salvo raras exceções, a comunidade de juristas, se abstiveram de se manifestar tanto quanto à questão da aplicabilidade da teoria do domínio do fato como na questão das condenações sem a existência de provas contundentes como estabelece o devido processo penal.

Dois fatos relevantes ocorrem que devem ser relembrados, (i) a advertência feita por Claus Roxin sobre o mau uso de sua "Teoria do Domínio do Fato", em uma palestra por ocasião de sua visita ao Brasil em outubro de 2012. Ressaltou que a "Teoria do Domínio do Fato" não prescinde das provas conforme o devido processo penal, bem como sustentou que um juíz jamais deveria ficar ao lado da opinião pública, a propósito da pressão por condenação e aplicação de penas severas. E (ii) o alerta do Ministro Lewandowski, aos demais ministros do plenário, primeiro da total ausência de provas, admitidas até pelo próprio Procurador Geral da República, Roberto Gurgel (33:30m no vídeo) e também da distorção conceitual e consequente indevida aplicação da Teoria do Domínio do Fato, de Claus Roxin (34:40m no vídeo).

"...Não há porque, nós não estamos em uma situação excepcional, nós não estamos em Guerra, felizmente. Então Senhor Presidente, eu termino dizendo que não há provas e que essa teoria do domínio do fato nem mesmo se chamássemos Roxin poderia ser aplicada ao caso presente...."







Fatos e Mitos Sobre a Teoria do Domínio do Fato

Por Luis Greco e Alaor Leite para Folha de SP


"A teoria não condena quem, sem ela, seria absolvido.   Não dispensa a prova da culpa nem autoriza que se condene com base em presunção."



Luis Greco e Alaor Leite
Desde o julgamento do mensalão, não há quem não tenha ouvido falar na teoria do domínio do fato. Muito do que se diz, contudo, não é verdadeiro.

Nem os seus adeptos, como alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, nem os que a criticam, como mais recentemente o jurista Ives Gandra da Silva Martins, parecem dominar o domínio do fato.

Talvez porque falte o óbvio: ler a fonte, em especial os escritos do maior arquiteto da teoria, o professor alemão Claus Roxin. Mesmo os técnicos tropeçam em mal-entendidos, de modo que o público merece alguns esclarecimentos.

Primeiro, um fato. Simplificando (vide nosso estudo "O que é e o que não é a teoria do domínio do fato", RT 933, 2013, p. 61-92), a teoria do domínio do fato define quem é o autor de um crime, em contraposição ao mero partícipe. O autor responde por fato próprio, sua responsabilidade é originária. Já o partícipe responde por concorrer em fato alheio --sua responsabilidade é, nesse sentido, derivada ou acessória.

O Código Penal brasileiro (art. 29 caput), embora possa ser compatibilizado com a teoria do domínio do fato, inclina-se para uma teoria que nem sequer distingue autor de partícipe: todos que concorrem para o crime são, simplesmente, autores.

A teoria tradicional diz que fatos alheios também são próprios; emprestar a arma é matar.

Para o domínio do fato, porém, o autor, além de concorrer para o fato, tem de dominá-lo; quem concorre, sem dominar, nunca é autor. Matar é atirar; emprestar a arma é participar no ato alheio de matar.

Na prática: a teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido; ela não facilita, e sim dificulta condenações. Sempre que for possível condenar alguém com a teoria do domínio do fato, será possível condenar sem ela.

Passemos aos mitos. A teoria não serve para responsabilizar um sujeito apenas pela posição que ele ocupa. No direito penal, só se responde por ação ou por omissão, nunca por mera posição.

O dono da padaria, só pelo fato de sê-lo, não responde pelo estupro cometido pelo funcionário; ele não domina esse fato --noutras palavras, ele não estupra, só por ser dono da padaria.

Parece, contudo, que, em alguns dos votos de ministros do STF, o termo "domínio do fato" foi usado no sentido de uma responsabilidade pela posição. Isso é errôneo: o chefe deve ser punido, não pela posição de chefe, mas pela ação de comandar ou pela omissão de impedir; e essa punição pode ocorrer tanto por fato próprio, isto é, como autor, quanto por contribuição em fato alheio, como partícipe.

A teoria do domínio do fato não é teoria processual: ela nem dispensa a prova da culpa, nem autoriza que se condene com base em presunção --ao contrário do que se lê no voto da ministra Rosa Weber, que fala em uma "presunção relativa de autoria dos dirigentes", e na entrevista de Ives Gandra.

Sem provas, ou em dúvida, absolve-se o acusado, com ou sem teoria do domínio do fato.

A teoria tampouco tem como protótipos situações de exceção, como uma ordem de Hitler. Isso é apenas uma parte da teoria, talvez a mais famosa, certamente a mais controvertida, mas não a mais importante.

Um derradeiro fato. A teoria do domínio do fato não pode ter sido a responsável pela condenação deste ou daquele réu. Se foi aplicada corretamente, ela terá punido menos, e não mais do que com base na leitura tradicional de nosso Código Penal. Se foi aplicada incorretamente, as condenações não se fundaram nela, mas em teses que lhe usurparam o nome.

Não se deve temer a teoria, corretamente compreendida e aplicada, e sim aquilo que, na melhor das hipóteses, é diletantismo e, na pior, verdadeiro embuste.
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LUIS GRECO, 35, e ALAOR LEITE, 26, doutor e doutorando, respectivamente, em direito pela Universidade de Munique (Alemanha), sob orientação de Claus Roxin, traduziram várias de suas obras para o português.

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